Bilirkişiler Hâkim Yerine Geçemez, Kusur ve Oranını Belirleyemez!

TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Yönetim Kurulunun, 6 Şubat Depremleriyle ilgili yürütülen yargı süreçlerinde bilirkişi incelemeleri hakkında, 26 Haziran 2024 tarihli açıklama.

 

TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası olarak 6 Şubat Depremlerinin yaratmış olduğu yıkımda sorumluluğu bulunan herkesin yargı önüne çıkarılması ve bu kişilerden hukuk nezdinde hesap sorulması gerektiğini söyledik ve söylemeye de devam edeceğiz.  Çünkü adil bir yargılama yapılmadan ve gerçek sorumlular tespit edilip cezalandırılmadan, ülkemiz benzer acıları yaşamaya, enkaz altında kalmaya devam edecektir.  

Ancak 6 Şubat Depremlerinin ardından başlayan soruşturma ve yargı süreçlerinde ne yazık ki var olan sorunlar çözülmediği gibi yeni sorunlar eklendiği görülmektedir.

Önceki depremler nedeniyle yürütülen yargı süreçlerinde benzerlerinin yaşandığı gibi 6 Şubat 2023 Kahramanmaraş Depremlerinden sonraki yargı süreçlerinde de bilirkişiler hakimlerin yerine geçerek, mevzuata ve içtihatlara aykırı olarak şüpheli veya sanıklarla ilgili kusur ve kusur oranı belirlemektedir.  

Bilirkişilik Kurumu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Bilirkişi İncelemesi” başlıklı beşinci bölümünde, 266 ve 287. maddeleri arasında; Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun (CMK) ise yine “Bilirkişi İncelemesi” başlıklı ikinci bölümünde 62 ile 73. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

HMK madde 266’da “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” ifadesiyle, çözümü teknik veya hukuki bilgiyi gerektiren hallerde hâkim tarafından re’sen veya tarafların talebi üzerine bilirkişiye başvurulabileceğine değinilmiştir.

İlgili maddenin devamında ise “Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” denilmiştir.

Maddeden de açıkça anlaşılabileceği gibi; hâkim uyuşmazlık konusu olaya ilişkin hukuki bilgiye kendisi zaten sahip olmalıdır. Bu nedenle, hukuki bilgiyle çözümü mümkün olan konularda bilirkişiye başvurması hukuken mümkün değildir.

CMK’nın 63. maddesinde de HMK’ya paralel şekilde “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir.” ifadesiyle çözümü uzmanlığı veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine bilirkişiye başvurulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Devamında ise yine HMK’ya paralel olarak “Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.” düzenlemesine yer verilmiştir

Mevzuatımızda bilirkişilik kurumuna ilişkin en kapsamlı düzenlemeler, 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ve 3 Ağustos 2017 tarih ve 30143 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Bilirkişilik Yönetmeliği’dir.

Bilirkişi, 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu m.2/1-b, Bilirkişilik Yönetmeliği m.4/1-c’de, “Çözümü; uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişi,” şeklinde tanımlanmıştır.

6754 sayılı Kanun m.3/2’ye göre,“Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz”. Bilirkişilik Yönetmeliği m.55/4’e göre, “Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

CMK m.67/3’e göre, “Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Bilirkişilik Daire Başkanlığının 07.09.2020 tarihinde yayımlanan, “Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler ve Bilirkişi Raporlarında Bulunması Gereken Standartlar” (Rehber İlkeler)[1] m.16’da, “Somut olayda özel veya teknik bilgiye gerek olup olmadığı ve bunların belirlenmesi hukuksal bir işlem olup hakimin görevidir. Bu nedenle, bilirkişi, raporunu hazırlarken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Tereddüt ettiği hallerde, görevlendirmeyi yapan merciden hukuk sorunu ve inceleme alanının kapsam ve sınırları hakkında bilgi istemelidir.” denilerek Bilirkişilerin hakimlerin görev alanlarına girmemelerinin önemi bir kez daha vurgulanmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 22. maddesi “Taksir” başlığı altında taksirli suçlarda uygulanacak yaptırımları düzenlemekte, taksirin derecelerine değinmektedir ve maddenin gerekçesine göre,

Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir. Bu nedenle, taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir. Ancak, normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir.

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabilir. Örneğin ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında hastaya yapılan tıbbi müdahalenin tekniğine uygun olarak yapılmış olup olmadığının belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesine gerek bulunduğu muhakkaktır. Keza, ölüm veya yaralanma ile sonuçlanan bir trafik kazasında, sürücülerin trafik kurallarına uyup uymadıklarının, hangi trafik kuralının ne suretle ihlal edildiğinin, trafiğe çıkarılan aracın teknik bakımdan herhangi bir arızasının olup olmadığının belirlenmesi açısından da bilirkişi incelemesi yapılabilir. Ancak, bu durumlarda, bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır. Bunun dışında, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır. Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder.

Hâkim, bu teknik veriler çerçevesinde somut olayda failin kusurlu olup olmadığını takdir edecektir. Failin kusurlu bulunması durumunda, kusurun ağırlığı ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedecektir”

Yargıtay Hukuk Dairelerinin çok sayıda içtihadında[2] Borçlar Kanunu m.53’e atıf yapılmış ve “BK.53.(TBK.74) maddesinde haksız eylemin “kusur” öğesi konusunda hukuk hakimine tanınan yetkiler iki bölüm olup, birincisi “kusur bulunup bulunmadığına”, öteki “kusurun derecesini ve zararın tutarını belirlemeye” ilişkindir. Hâkim, kusurun derecesini ve zarar tutarını belirlemede tam bağımsızdır.

HMK 266 madde (HUMK 275 md.) hükmüne göre de kusur oranlarının belirlenmesi teknik değil hukuki bir konudur. Elde edilen teknik bulgulara göre hâkim bu oranı belirlemede ihlal edilen kuralları göz önüne almalıdır.” ifadelerine hükümde yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Dairelerinin çok sayıda içtihadında[3] “teknik uzmanlığı gerektiren belirlemeler dışında olan kusur değerlendirmesinin hâkimin uzmanlığı alanında bulunması” vurgulanmıştır.

Belirtilen tüm bu düzenlemeler ve içtihatlar Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler ve Bilirkişi Raporlarında Bulunması Gereken Standartlar m. 27 kapsamında özetlenmiş ve Bilirkişi Raporlarının büyük çoğunluğunda görülen kusur oranı belirlenmesinin hukuksuzluğu açık şekilde ortaya konulmuştur: “Kusurun tespiti normatif bir değerlendirmeyle mümkündür ve sadece hâkimin yetkisindedir.Bilirkişi münhasıran hâkimin yetkisinde olan kusurluluk konusunda (asli/tali kusurlu, kusursuz, yüzdelik kusur oranı) herhangi bir değerlendirme yapamaz. Aksi yöndeki tutum bilirkişilik görevinin sınırlarını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder.

Anayasa m. 138’de, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve tehlike bulunamaz” hükmü bulunmaktadır.

Bilirkişilerin münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirmede bulunması, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere tavsiye ve telkinde bulunulamayacağı kuralına aykırılık oluşturacağı gibi bilirkişilik görevinin sınırlarını aşacağı ve hâkimin yerine geçme sonucunu doğuracağı açıktır.

Bilirkişi Raporlarında ısrarla kusur ve oranı belirlenmesine karşın, “Bilirkişi raporları hâkimi bağlamaz, bilirkişi kusur oranı belirlese de hâkim kararında bağımsızdır” gerekçesi gerçekçi olmadığı gibi uygulamada karşılığı da bulunmamaktadır. Yargı süreçlerinde Bilirkişi Raporlarında kusurlu bulunanların tutuklanıp, kusurlu bulunmayanların serbest bırakıldığı çok sayıda örnek bilinmektedir. Üstelik hakimlerin vicdani kanaatleri Bilirkişi Raporuyla birlikte sakatlanmakta, masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkı kusur isnatlı Bilirkişi raporları ve raporlara dayanarak yapılan adli işlemlerle ihlal edilmektedir.

Ne hakimlerin ne de mevzuata aykırı olmasına rağmen kusur oranı belirleyen bilirkişilerin ellerinde bir “kusur ölçer” veya dünya üzerinde kabul görmüş objektif bir kriter bulunmamaktadır. Tamamen göreceli bir değerlendirme ile kusur oranları belirlenmektedir.  Bu nedenledir ki, yargı süreçlerinin adil olabilmesi için mahkemelerin önüne gelen somut olaylarda tüm taraflar dinlenip, tüm deliller değerlendirildikten sonra zarar görenin kusuru ve varsa ağır ve/veya hafif kusur ölçülerinden hareketle (zarar görenin ağır kusurunun bulunması halinde illiyet bağının kesildiği de gözetilerek) ve hakkaniyet ölçülerinde kusurlu davranışta bulunan tarafın sorumlu tutulacağı oran belirlenip sonucuna göre hakimlerin karar vermesi bir zorunluluktur. 

Uygulamada, bilirkişi raporları arasında orantısal kusur değerlendirmesindeki farklılıklar ve raporların denetime elverişli olmaması, sübjektif olmaları başta olmak üzere diğer sorunlar raporlara itirazları, çelişkilerin giderilmesi için alınan ek ve yeni raporları getirmekte, istinaf ve temyiz kanun yollarında bilirkişiler tarafından yapılan kusur değerlendirmelerinin uygun bulunmaması tespiti halinde ise yargı süreçleri yıllarca uzayabilmekte, yargı süreçlerinin tüm tarafları açısından adalete erişim gecikmektedir.

Mevzuata, öğretiye ve içtihatlara açıkça aykırı olan Bilirkişilerce kusur değerlendirmesi ve/veya tespitinden bir an önce vazgeçilmelidir. Aksi uygulamaların yargı süreçlerinin uzaması, adalete erişimin gecikmesi, masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlalinin yanı sıra mevzuata aykırı biçimde kusur değerlendirmesinde bulunan bilirkişilerin hukukî ve meslekî sorumluluklarını gerektireceği dikkate alınmalıdır.

TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası 6 Şubat depremlerinin ardından başlayan soruşturma ve yargı süreçlerine dair tespit ettiği sorunları ve önerilerini kamuoyu ile paylaşmaya devam edecektir.

 

TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası

Yönetim Kurulu

 




Güncel Haberler Diğer Aylar

TMMOB
İnşaat Mühendisleri Odası