İMO ANA SAYFA   ŞUBE ANA SAYFA   ŞUBE İLETİŞİM   ARAMA   WEBMAIL   BELGE KONTROL   ÜYE GİRİŞİ

İMO ANA SAYFA
Üye İşlemleri Tescilli İşyerleri Kongre Sempozyum Çalıştay Programı GENÇ-İMO Sıkça Sorulan Sorular

21 HAZİRAN 2021, PAZARTESİ   

37

KAMU İHALE KURUMU`NCA HAZIRLANAN `İHALE MEVZUATI DEĞİŞİKLİK TASLAKLARI` HAKKINDAKİ TMMOB GÖRÜŞÜ

    Yayına Giriş Tarihi: 25.05.2021 00:00   Güncellenme Zamanı: 25.05.2021 15:11:28  Yayınlayan Birim: ANTALYA ŞUBE  
 

Güncellenme Zamanı: 25.05.2021 15:11:20

T.C. Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı`nın Kamu Alım İhalelerinde Reform Çalışmaları kapsamında hazırlanan teknik çalışma dökümanlarının değerlendirilmesi kapsamında TMMOB Yönetim Kurulu`ndan istediği görüş üzerine hazırlanan değerlendirme 10 Mayıs 2021 tarihinde kamuoyu ile paylaşıldı.

Kamu İhale Kurumu`nca Hazırlanan "İhale Mevzuatı Değişiklik Taslakları" Hakkındaki

TMMOB Görüşü

10 Mayıs 2021
T.C.Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı`nın 19 Nisan 2021 tarih ve 74618582-010.00.00.00-E.2021/7119 sayılı yazısı ile Kamu Alım İhalelerinde Reform Çalışmaları kapsamında hazırlanan teknik çalışma dökümanlarının değerlendirilmesi kapsamında 10 Mayıs 2021 tarihine kadar Birliğimiz görüş ve önerileri istenmiştir.

28 Nisan 2021 tarih ve 732 sayılı yazımız ile konuya ilişkin TMMOB görüşlerinin hazırlanabilmesi için tarafımıza 10 (on) gün ek süre verilmesi talebimiz iletilmiştir. Ancak 10 (on) günlük ek süre talebimiz kurum tarafından reddedilmiştir.

Öncelikle ülkemiz açısından önemi ve ayrıntılı bir içeriğe sahip olması açısından, çok kısa süre belirtilerek TMMOB`den görüş istenmesi ve ek süre talebimizin reddedilmesini doğru bulmadığımızı belirtmek isteriz. Yönteme yönelik eleştirimizle birlikte, gerekçe ve maddeler hakkındaki değerlendirmelerimiz aşağıdadır.

I. GENEL GEREKÇEYE İLİŞKİN OLARAK;
12 Mart 2021 tarihinde kamuya açıklanan Ekonomik Reformlar çerçevesinde düşünülen değişiklikle, kanunda ön görülen istisnaların azaltılması, ticari ve sınai faaliyette bulunan kamu teşebbüslerinin alımları için ayrı bir düzenleme olarak "Sektörel Kamu Alımları Kanunu`nun" çıkarılması ve Kamu ihalelerinde sertifikasyon sistemi kurulması amaçlandığı belirtilmektedir.

Metnin hemen devamında ise, Kamu İhale Kanunu`nda istisnaların azaltılması ve denetim altına alınması, kamu teşebbüslerinin alımlarının faaliyet amaçlarına ve niteliklerine uygun şekilde daha esnek kurallarla yapılabilmesi, alımlarda elektronik ve yenilikçi yöntemlerin kullanılması, yerli üretimin desteklenmesi, ihalelere yönelik başvuru sürecinin iyileştirilmesi gibi düzenlemelere yer verildiği belirtilmektedir.

Hemen bu ibarelerden anlaşılan, aslında 2002 tarihinden bu yana yıllarca üzerinde 150 den fazla değişiklik yapılarak, istisnaların genişletilmesi ve kanunun içinin boşaltılmasının yetmediği, "Sektörel Kamu Alımları Kanunu" başlığıyla çok büyük enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon alanında yapılacak ihalelerin hem denetimden hem de rekabetten kaçırılarak istedikleri firmalara verilmesinin önü açılmaktadır.

4734 ve 4735 sayılı Kanunlara İlişkin Teknik Çalışma Dokümanları Genel Gerekçesi`nden de;"Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren kamu teşebbüsleri ile diğer sektörlerde faaliyet gösteren ticari ve sınai faaliyette bulunan kamu teşebbüslerinin nitelikleri itibarıyla klasik idarelerden farklılık gösterdiğinden söz konusu teşebbüslerin sektörel faaliyetlerine yönelik alımların daha esnek bir rejime tabi olması gerekli görülmüştür." şeklinde olup bu nedenle ayrı bir kanun ile "Sektörel Kamu Alımları Kanunu" düzenlenmesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Diğer amaçlar olarak da, şeffaflığın ve kamuoyu denetiminin arttırılması, istisnaların daraltılması, denetime yönelik Kamu İhale Kurumuna yetki verilmesi, pazarlık usulünün ancak belirli koşulların bulunması halinde kullanılabileceği, sertifikasyon sistemi kurularak ön yeterlilik kriterlerine göre belirlenenlerin ihalelere katılabileceğinin amaçlandığı vurgulanmaktadır.

Sektörel Kamu Alımları Kanunu ile uyumlaştırma amacına ilişkin yapılan düzenlemeler konusunda anılan kanunun ne aşamada olduğu ve o kanundaki hükümlerin neler olduğu müphemdir. Öncelikli olarak esas alınan Sektörel Kamu Alımları Kanunu`nun Kamu İhale Kanunu`ndan önce ya da aynı anda görüşe ve değerlendirmeye açılması esastır.

Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu`nda yapılması gereken değişiklik ya da atıflara dair herhangi bir ibare bulunmamaktadır.

Bu ibarelerden anlaşılacağı üzere, aslında 4734 ve 4735 sayılı Kanunun istisnalarının daraltılması ve etkin bir denetim yapılması bir yana, bu istisnalar katlanarak artmakta ve denetimden kaçırılmaktadır. Bu yönüyle bu kanuna bütünüyle karşı çıkılması, mevcut kanundaki istisnaların daraltılarak tüm ihalelerin açık ihale usulüyle ve denetlenebilir bir sistemle yapılması savunulmalıdır.

II. SEKTÖREL KAMU ALIMLARI KANUNU`NA İLİŞKİN TEKNİK ÇALIŞMA DOKÜMANI;
Madde 2- Kapsam maddesi oldukça geniş tutulmuştur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu`ndaki "idare" kavramı yerine "kamu teşebbüsü" kavramı getirilmiştir. Madde gerekçesinde ifade edildiği üzere; Kamu teşebbüsü belirlenirken kural olarak ticari ve sınai faaliyette bulunma ve sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olma kriterleri esas alınmıştır. Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerden kamu teşebbüsü olanlar, Kanunun kapsamına alınmaktadır. Maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen kamu teşebbüsleri arasında yer almayan ancak ticari ve sınai faaliyette bulunan kamu teşebbüsleri ile Kanunun ekinde yer alan listede sayılan kamu teşebbüsleri kapsama alınmaktadır.
Madde 3- Tanımlar ve kısaltmalar;
Bu madde ile "ihale" yerine "alım" kavramı getirilmekte, aday, istekli, istekli olabilecek tanımları,   "sertifikasyon"  sistemine göre yeniden tanımlanmaktadır. Bu doğrultuda "İstekli olabilecek", "Müteşebbüs" olarak adlandırılmakta, yeni sistemin gereği olarak, "Sertifikasyon kuruluşu" ve "Münferit alım" kavramları tanımlanmaktadır.
Madde 4- Temel ilkeler;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu`ndan farklı olarak, Temel ilkelere "orantılılık" kavramı ilave edilmiş, ve bu kanun kapsamındaki alımların sertifikasyon sistemi üzerinden yapılmasının esas olduğu hüküm altına alınmıştır.
Madde 6- Sertifikasyon sistemlerine ilişkin esaslar;
MADDE 6-  (1) Bu Kanun kapsamında yapılacak alımlarda, adayların yeterliklerinin tespit edilmesi amacıyla temel ilkelere uygun olarak EKAP üzerinden sertifikasyon sistemleri kurulur. (2) Bu sistemlerin kurulması veya Kurum tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yetkilendirilen kamu teşebbüsleri veya özel hukuk tüzel kişilerine kurdurulması, sistemin işletilmesi, denetlenmesi, bu sistemlere kayıt için gerekli şartların ve sistem üzerinden yapılacak alımlarda uygulanacak kuralların belirlenmesi hususlarında Kurum yetkilidir.
Madde gerekçesinde ise; "Kamu alımlarının etkin şekilde yürütülmesi amacıyla bu alımlara katılacakların yetkinliklerini alım sürecinden önce tespit etmek üzere yeni bir müessese olarak getirilen sertifikasyon sisteminin esasları düzenlenmektedir. Bu sistemlerin, gruplar ve/veya alt gruplar şeklinde Kurum tarafından veya Kurumun yetkilendirdiği kamu teşebbüsleri ya da özel hukuk tüzel kişileri tarafından kurulması öngörülmektedir.  denilmektedir.
Sertifikasyon sistemlerinin  "özel hukuk tüzel kişileri" tarafından da kurulmasının doğru olmadığı düşünülmektedir. Özel hukuk tüzel kişilerinin öncelikli hedefinin para kazanmak olduğu hususu göz önüne alındığında bunlar tarafından yapılacak yeterlik tespitinin sağlıklı olamayacağı  kanısındayız. Kaldı ki ihtiyacını belirleyen kamu teşebbüsü, Kurum tarafından belirlenecek esaslar doğrultusunda müteşebbüslerin yeterliklerini de tespit edebilir. Eğer bunu tespit edemiyorsa yetkilendirilen "kamu teşebbüsleri" tarafından bu işlem yapılabilir. 
MADDE 10- Sertifikasyon sistemi üzerinden alım
Madde 10(7)-  Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya kamu teşebbüsünün kusurundan kaynaklanmayan ve önceden öngörülmesi mümkün olmayan olayların veyahut savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine alımın ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda, ivediliği doğuran halin giderilmesiyle sınırlı olarak ilan yapılmaksızın münferit alım yapılabilir. Bu hallerde, münferit alım dokümanında belirtilen sisteme kayıtlı en az üç adayın teklif vermeye çağrılması ve elektronik eksiltmenin uygulanması zorunludur. Teklif vermeye çağrıldığı halde üst üste iki kez teklif vermeyen adaylar Kurum tarafından belirlenen haller dışında, bu fıkra kapsamında yapılacak sonraki alımlarda teklif vermeye çağrılmaz. denilmektedir.
"İvediliği doğuran halin giderilmesiyle sınırlı olarak" şeklindeki bir ibarenin uygulamada belirsizliğe ve istismara yol açacağı açıktır.
 "Kamu teşebbüsünün kusurundan kaynaklanmayan" yolundaki bir ifade de  uygulamada belirsizliğe ve soyut değerlendirmelere yol açabilecektir. Zira bu "halin" kusur olup olmadığının tespiti nasıl yapılabilecektir.? Bu tespiti kimler ve ne zaman yapabilecektir? Soyut ve muğlak kavramlarla alımların yapılması temel ilkelere aykırı olmasının yanı sıra istismara da açıktır.
"Önceden öngörülmesi mümkün olmayan olaylar" ifadesinin de uygulamada karşılığı olmayacaktır. Çünkü sayıları saymakla bitmeyen kamu teşebbüslerinin her ihalesinin mercek altına alınabileceği ve bu durumun  önceden öngörülmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmesinin yapılabilirliği olanaklı değildir. Yani istismara, keyfiliğe açık bir ibaredir.
"Bu hallerde münferit alım dokümanında belirtilen sisteme kayıtlı en az üç adayın teklif vermeye çağrılması" ibaresinin de keyfiliğe ve istismara  yol açabileceği açıktır; Bu üç aday nasıl belirlenecektir?  Neden en az üç aday çağrılıyor?
Görüldüğü üzere belirsizliklerle dolu, uygulama olanağı olmayan, istismara ve keyfiliğe elverişli bu düzenlemeler; "Temel İlkelerin" her bir sözcüğüne aykırı olup, alelacele hazırlanıp servis edilmiş algısını vermektedir. Ya da bütün bunlar bilerek ve istenerek yapılan ve sadece usulen ilgili çevrelerin görüşüne sunulan çalışmalardır.

DİĞER ALIM YÖNTEMLERİ;
Madde 11- (1) Sertifikasyon sistemi üzerinden alım yapılamadığı durumlarda açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usullerinden biri uygulanır. Rekabetçi müzakere usulü ile yenilikçi işbirliği usulü bu Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir. 
(2) Açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünde bu Kanundaki hükümler saklı kalmak üzere Kamu İhale Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.
(3) Mal veya hizmet alımları ile yapım işleri 14 üncü maddede belirtilen özel hallerde doğrudan temin yoluyla karşılanabilir.
(4) Çerçeve anlaşma, dinamik alım sistemi, finansal kiralama ve ortak alım yöntemiyle yapılacak alımlarda Kamu İhale Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.
(5) Kurum bu Kanun kapsamında yapılacak alımlarda; alımın türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti, ihale edilme usulleri ile alım yöntemlerinden herhangi birini, birkaçını ya da tamamını dikkate alarak elektronik eksiltmenin kullanılması hususunda zorunluluk getirebilir.
Diğer alım yöntemleri, ilgili maddelerinde değerlendirilecektir.
Rekabetçi müzakere usulü;
Madde 12- (1) Rekabetçi müzakere usulü, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte olması veya ihtiyacın mevcut çözümlerin uygulanması yoluyla karşılanamaması gibi nedenlerle teknik ve mali özelliklerinin müteşebbislerle görüşme yapılmaksızın gerekli netlikte belirlenemediği hallerde uygulanan, bütün müteşebbislerin yeterlik başvurusu yapabildiği ancak yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunan adayların müzakereye katılabildiği usuldür. 
(2) Bu ihalelere ilişkin ilanlar son başvuru tarihinden yirmi beş gün önce EKAP`ta yayımlanır. İlanın EKAP`ta yayımlanmasını takiben, yurt içinde veya yurt dışında çıkan gazete veya diğer yayın araçları ile de ilan edilebilir.
(3) Dokümanda ihale konusu ihtiyacın özelliklerine, adaylarda aranacak şartlara, seçilen ihale sonuçlandırma kriterine ve sürece ilişkin öngörülen takvime yer verilir.
(4) Yeterli bulunan adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için on günden az olmamak üzere yeterli süre verilir.
(5) Kamu teşebbüsü, yeterliği tespit edilen adaylarla ihtiyacını en uygun şekilde karşılayacak yöntemin belirlenmesi ve tanımlanması amacıyla müzakere başlatır. Kamu teşebbüsü, herhangi bir adaya veya istekliye diğer adaylar veya istekliler karşısında avantaj sağlayacak bilgileri aktarmamak ve müzakere sürecinde önerilen çözümleri veya açıklanmaması gereken bilgileri ilgililerin izni olmadan açıklamamak ile yükümlüdür.
(6) Müzakereler, dokümanda belirtilmesi kaydıyla, ihale sonuçlandırma kriteri uygulanarak tartışılacak çözümlerin sayısının azaltılması amacıyla birbirini izleyen aşamalar halinde gerçekleştirilebilir.
(7) Kamu teşebbüsü, ihtiyacını karşılayacak yeterlikte çözüm veya çözümler belirleninceye kadar müzakereleri sürdürür.
(8) Müzakerenin sona erdiği hususu bildirildikten sonra isteklilerden müzakere sırasında sunulan ve belirlenen çözüm veya çözümlere dayalı olarak sözleşmenin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü ayrıntıyı içeren tekliflerini vermeleri istenir.
(9) Kamu teşebbüsünün talebi üzerine istekliler tekliflerini açıklayabilir, netleştirebilir veya iyileştirebilir. Ancak bu işlemler teklifin veya alımın asli unsurlarını değiştirecek veya rekabeti bozacak mahiyette olamaz.
(10) Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, dokümanda belirtilmesi kaydıyla, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınır.
(11) Kamu teşebbüsünün talebi üzerine avantajlı teklif sahibi olması öngörülen istekli ile teklifin veya alımın temel unsurları üzerinde esaslı değişiklik yapma etkisinin olmaması, rekabetin bozulmasına yol açmaması ve eşit muameleye aykırı olmaması kaydıyla mali yükümlülüklerin veya teklifte yer alan diğer koşulların doğrulanarak kesinleştirilmesi amacıyla görüşme yapılmasına karar verilebilir. Bu durumda müzakere sonucunda koşulların kesinleştirilerek anlaşmaya varılması halinde, ihale bu istekli üzerinde bırakılır.
(12) Dokümanda belirtilmesi kaydıyla kamu teşebbüsü tarafından müzakereye katılan isteklilere, diğer ihale usullerindeki olağan teklif masraflarını aşan nitelikteki kanıtlanabilir masrafları için ödeme yapılabilir.
denilmektedir. İlgili maddeyi değerlendirelim;
(1).Fıkrada Rekabetçi Müzakere Usulünün uygulanma koşulları yer almaktadır. Bunları ele alalım;
"Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte olması" ifadesinde yer alan "özgün nitelikte" olma ile ne kast ediliyor, belli değildir. İhale mevzuatının temel ilkelerinden birinin "saydamlık " olduğu unutulmamalıdır. Muğlak sözcüklerle, içi doldurulmamış kavramlarla kamu kaynakları kullanılamaz. O nedenle bir yasa taslağında yer alan her ibarenin açık, anlaşılır ve yoruma gereksinim göstermemesi gerekir. Yoruma açık bu ifadenin keyfiliğe, istismara yol açacağından kuşku yoktur.
"İhtiyacın mevcut çözümlerin uygulanması yoluyla karşılanamaması" ifadesinin de açıklığa kavuşturulması gerekir. Mevcut çözümlerle kastedilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu`da yer alan temel ihale usulleri olan Açık İhale Usulü ile Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ise bunların neden çözüm olamayacağı açıklanmalı, ya da amaçlanan ne ise belirtilmelidir.
"Teknik ve mali özelliklerinin müteşebbislerle görüşme yapılmaksızın gerekli netlikte belirlenemediği hallerde" ibaresi ile de aynı belirsizlikler devam etmektedir. Bu nasıl bir "ihtiyaçtır ki" ihtiyaç sahibi kamu kuruluşu ihtiyacını tanımlamakta acizdir. Adı üzerinde "ihtiyaç" gereksinim duyulan mal, hizmet ya da yapım işidir. Müteşebbis mi kamu teşebbüsüne "senin ihtiyacın şudur ve bunun teknik ve mali özellikleri de şunlardır. " diyecektir. Yani satıcı alıcıya yönlendirecektir.
Kaldı ki, mevcut 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu`nda Belli İstekliler Arasında İhale Usulünde buna olanak da vardır.

BELLİ İSTEKLİLER ARASINDA İHALE USULÜ
Madde 20- Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. (Değişik son cümle: 20/11/2008-5812/6 md.) Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.
Eğer bu usul de ilgili kamu teşebbüsü için yeterli olamıyorsa, yine
Kamu İhale Kanunu`nda yer alan "Pazarlık Usulü" ile ihale yöntemi var;
Pazarlık usulü
Madde 21- Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
a)Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
(Değişik dördüncü fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.
(Değişik beşinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.
Bir diğer yöntem de "Danışmanlık hizmetleri" dir.  Kamu İhale Kanunun "Danışmanlık hizmetleri" başlıklı 48. Maddesinde şöyle denilmektedir:
Danışmanlık hizmetleri   
Madde 48- (Değişik: 20/11/2008-5812/18 md.)
Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Yani, bütün bu usuller mevcut iken belirsizliklerle dolu, açık olmayan ifadeler ile keyfiliğe elverişli yeni yöntemlere başvurmanın nedenleri anlaşılmamaktadır.
Rekabetçi Müzakere Usulü ile ilgili belirsizliklere ve tutarsızlıklara örnek olarak şunları da söyleyebiliriz;
(5) Kamu teşebbüsü, yeterliği tespit edilen adaylarla ihtiyacını en uygun şekilde karşılayacak yöntemin belirlenmesi ve tanımlanması amacıyla müzakere başlatır. Kamu teşebbüsü, herhangi bir adaya veya istekliye diğer adaylar veya istekliler karşısında avantaj sağlayacak bilgileri aktarmamak ve müzakere sürecinde önerilen çözümleri veya açıklanmaması gereken bilgileri ilgililerin izni olmadan açıklamamak ile yükümlüdür.  Denilmektedir.

  1. Kamu teşebbüsünün herhangi bir adaya veya istekliye diğer adaylara karşı avantaj sağlayacak bilgileri aktarmaması ve müzakere sürecinde önerilen çözümleri açıklamaması nasıl güvence altına alınacaktır? Belli değildir.
(8) Müzakerenin sona erdiği hususu bildirildikten sonra isteklilerden müzakere sırasında sunulan ve belirlenen çözüm veya çözümlere dayalı olarak sözleşmenin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü ayrıntıyı içeren tekliflerini vermeleri istenir.
Denilmesine rağmen, (9). Fıkrada;
(9) Kamu teşebbüsünün talebi üzerine istekliler tekliflerini açıklayabilir, netleştirebilir veya iyileştirebilir. Ancak bu işlemler teklifin veya alımın asli unsurlarını değiştirecek veya rekabeti bozacak mahiyette olamaz. Denilmektedir;
  1. "İstekliler tekliflerini açıklayabilir, netleştirebilir veya iyileştirebilir." Denilmek suretiyle, (8) fıkra gereğince verilen tekliflerin muteber olmadığı gibi bir anlam ortaya çıkmaktadır. Zira verilen bir "teklif" nasıl netleştirilebilir nasıl iyileştirilebilir.? Bunun açıklanması gerekir.
  1. "Ancak bu işlemler teklifin veya alımın asli unsurlarını değiştirecek veya rekabeti bozacak mahiyette olamaz." İfadesi bu durumda boşlukta kalmaktadır.
  • İyileştirilebilen teklifler ile nasıl rekabet sağlanacaktır?
  • Alımın asli unsurları ile ne kastediliyor bunlar nelerdir.?
İsteklilerin teklifleri hala değişikliğe uğrayabiliyor. Çünkü (10). Fıkrada isteklilerden "son yazılı fiyat teklifleri" alınıyor. Ancak, bu aşamada da "teklifin" kesinleşmesinden söz etmek olanaklı değildir.
Zira (11) fıkrada yer alan hususlar uyarınca ihale, istekli üzerinde bırakılıyor. Bu fıkrada;
  1. Avantajlı teklif sahibi olması öngörülen istekli ile teklifte yer alan mali yükümlülüklerin veya diğer koşulların doğrulanarak kesinleştirilmesi amacıyla görüşme yapılmasına karar veriliyor.  Bu durumda müzakere sonucunda koşulların kesinleştirilerek anlaşmaya varılması halinde, ihale istekli üzerinde bırakılıyor.
Akla hemen şu sorular gelmektedir;
  • Teklifte yer alan diğer koşullar nelerdir?
  • Bu aşamaya gelinceye kadar bu koşullar dikkate alınmamış mıdır.?
  • İstekli (10) fıkra uyarınca son yazılı teklifini verdiğinde sözü edilen bu diğer koşulları teklifinde ayrık mı tutmaktadır.?
  • Teklif, ihale ilgili tüm koşulların taahhüt edilmesi ya da sağlanması ile birlikte verilmemekte midir? Teklif mali yükümlülükleri kapsamamakta mıdır.?
  • Son aşamaya kadar yapılan ikili müzakerelerde sözü edilen koşullar doğrulanmamış mıdır?
  1. Teklifin veya alımın temel unsurları nelerdir.? Bunlar üzerinde esaslı değişiklik yapılamayacağı ifade edilmektedir. Yani esaslı olmayan değişiklikler yapılabilecek mi?
  1. Bütün bunlara rağmen "rekabet" ilkesi nasıl sağlanacaktır.?
  1. Bütün bunlara rağmen "eşitlik" ilkesi nasıl sağlanacaktır.?
  1. Bir diğer husus, (12) fıkrada sözü edilen ve müzakereye katılan isteklilere diğer ihale usullerindeki olağan teklif masraflarını aşan nitelikteki kanıtlanabilir masrafları için ödeme yapılabileceğidir.
  • Diğer ihale usullerindeki masraflar, nasıl tespit edilecek.? Bunun için hangi usul kıstas olarak alınacak?
  • Bunu belirleyebilmek mümkün olabilecek mi?
  • Yani bu fıkranın da uygulamada karışıklığa yol açacağı açıktır.
Gelinen noktada sözü edilen ihale yöntemi; İhale mevzuatının temel ilkelerine aykırı ve belirsizliklerle dolu olup, kamu teşebbüsünün, ihtiyacını tercih edeceği istekliden ve onunla birlikte karar verilen bir bedel üzerinden temin edebileceği bir yöntem olarak görünmektedir. Ancak bunun alt yapısı hazırlanırken gerekli özen de gösterilmemiştir.
Yenilikçi işbirliği usulü,
Madde 13 - (1) Yenilikçi işbirliği usulü, kamu teşebbüsünün ihtiyacını piyasada mevcut olan çözümlerle karşılayamaması nedeniyle yenilikçi bir mal, hizmet veya yapım işinin geliştirilerek alınmasına ihtiyaç duyduğu hallerde, bir veya birden fazla istekli ile işbirliği yapmak suretiyle yenilikçi bir mal, hizmet veya yapım işinin geliştirilmesi ve tarafların karşılıklı anlaşmaya vardıkları performans seviyeleri ve azami maliyete uygun olmak kaydıyla ortaya çıkan malların, hizmetlerin veya yapım işlerinin alınmasında uygulanan usuldür.
(2) Bu ihalelere ilişkin ilanlar son başvuru tarihinden yirmi beş gün önce EKAP`ta yayımlanır. İlanın EKAP`ta yayımlanmasını takiben, yurt içinde veya yurt dışında çıkan gazete veya diğer yayın araçları ile de ilan edilebilir.
(3) Yeterlik değerlendirmesinde özellikle adayların araştırma, yenilikçi çözümleri geliştirme ve uygulama alanındaki kapasitelerine ilişkin Kurumun uygun görüşüyle belirlenen kriterler uygulanır. 
(4) Yeterlikleri tespit edilen adayların tamamı görüşmeye çağrılır. Yeterli bulunan adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için on günden az olmamak üzere yeterli süre verilir. Adaylar, ihtiyacın karşılanmasına yönelik araştırma ve geliştirme projeleri sunabilir.
(5) Dokümanda belirtilmesi kaydıyla, yenilikçi işbirliği usulünde görüşmeler, istekli sayısının azaltılması amacıyla, birbirini takip eden aşamalarda yapılabilir.
(6) Kamu teşebbüsü, herhangi bir aday veya istekliye diğer aday veya istekliler karşısında avantaj sağlayacak bilgileri aktarmamak ve görüşme sürecinde önerilen çözümleri veya açıklanmaması gereken bilgileri ilgililerin izni olmadan açıklamamak ile yükümlüdür.
(7) Kamu teşebbüsü, nihai teklifleri hariç olmak üzere, tekliflerin içeriklerini iyileştirmek amacıyla ilk veya devamındaki teklifleri isteklilerle müzakere edebilir.
(8) Kamu teşebbüsü, yenilikçi işbirliğini tek bir ortakla ya da araştırma geliştirme faaliyetlerinde bulunan birkaç ortakla oluşturmaya karar verebilir.
(9) Yenilikçi işbirliği araştırma, geliştirme ve üretime dair birbirini izleyen aşamalar halinde yapılandırılır. Yükleniciler tarafından ulaşılması gereken ara hedefler konulur ve ödemenin buna uygun olarak yapılması öngörülür. Dokümanda belirtilmesi kaydıyla bu hedefler dikkate alınarak herhangi bir aşamanın bitiminde işbirliği sonlandırılabilir veya işbirliğine katılan ortakların sayısı azaltılabilir.
(10) Dokümanda belirtilmesi kaydıyla kamu teşebbüsü tarafından görüşmeye katılan isteklilere, diğer ihale usullerindeki olağan teklif masraflarını aşan nitelikteki kanıtlanabilir masrafları için ödeme yapılabilir.
Esasen, Rekabetçi müzakere usulü için yapılan tüm değerlendirmelerimiz bu usul için de geçerlidir. Aynı soruları burada da sormak olanaklıdır?
  • Bu nasıl bir ihtiyaçtır ki, Kamu teşebbüsü ihtiyacını piyasada  mevcut çözümlerle karşılayamıyor.?
  • Yenilikçi mal,hizmet ve yapım işi ile ne kast ediliyor.?
Mal, hizmet veya yapım işinin geliştirilerek alınması denildiğine göre, piyasada olmayan bir ihtiyaçtan söz edilmektedir. Kamu teşebbüsü bu durumda ihtiyacını tanımlar ve ihaleye çıkar. Piyasa yani özel sektör anılan ihtiyacın geliştirilmesi gerektiğini düşünüyorsa ona göre değerlendirmesini yapar ve teklifini verir. Buradaki amaç özel sektörün Ar-ge çalışmalarını teşvik etmek ve onlara kaynak aktarmak ise bu ayrı bir husus olup ihale konusu olmamalıdır. Çünkü bu bir alım işi olmayıp işbirliği ya da iş ortaklığıdır. Yani Ticaret Hukuku konusu olur.
Nitekim maddenin (8) fıkrasında;
Kamu teşebbüsü, yenilikçi işbirliğini tek bir ortakla ya da araştırma geliştirme faaliyetlerinde bulunan birkaç ortakla oluşturmaya karar verebilir.
demek suretiyle bir ortaklıktan söz etmektedir.

DOĞRUDAN TEMİN;
MADDE 14- (1) Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçlar, gerekçesi belirtilmek suretiyle ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve yeterlik kriterlerini ve katılım kurallarını arama zorunluluğu bulunmadan doğrudan temin edilebilir:
Esasen doğrudan temin bir ihale usulü olmayıp, ana teması kamu teşebbüsünün kusurundan kaynaklanmayan ve önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumların ortaya çıkması üzerine, acil ihtiyaçların anlık olarak karşılanmasının zorunlu olduğu hallerde acil halin giderilmesi ile sınırlı olarak yapılacak alımlar olmasına rağmen, bu temin usulünün kapsamı oldukça genişletilmiş ve birinci fıkrada yer aldığı üzere ilan yapılmadan, teminat alınmadan, yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmadan ihtiyaçların temini yoluna gidilmiştir. Bu nedenle, deyim yerinde ise "ihalesiz iş verme" yöntemi olmuştur. Bu haliyle istismara, keyfiliğe açıktır. Örneğin maddenin (1-ç, d)fıkrasında;
 ç) Yüklenici değişiminin, işletme ve bakımda uyumsuzluklara veya teknik zorluklara yol açabilecek farklı teknik özelliklere sahip mal veya hizmetlerin edinilmesine neden olabileceği hallerde, mevcut mal veya hizmetlerin kısmi değişimi için asıl sözleşmeye dayalı olarak ilk alımın yapıldığı yükleniciden toplam sözleşme süresi otuz altı ayı geçmemek kaydıyla yapılacak ilave mal veya hizmet alımları. 
d) İlan edilerek gerçekleştirilen hizmet alımı veya yapıma ilişkin bakım ve onarım işlerinde, dokümanda kapsamı ve şartları açıkça belirtilmek ve ilk alım konusu işle uyumlu olmak kaydıyla, ilk sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren toplam süresi otuz altı ayı geçmemek ve ilk sözleşme süresinin iki katı ile ilk sözleşme bedelinin güncellenmiş tutarını aşmamak üzere aynı yükleniciden alınacak tekrar niteliğindeki alımlar.
Denilmektedir.
Bu nasıl önceden öngörememe ve anlık ihtiyaç ki mal veya hizmet alımı otuz altı (36)  ay boyunca doğrudan temin edilebiliyor. Aynı şekilde yapıma ilişkin bakım ve onarım işleri de  otuz altı (36) ay boyunca doğrudan temin edilebiliyor. Yani doğrudan temin usulü, ihalesiz doğrudan iş verme yöntemi haline getirilmektedir.
MADDE 16 - İlan ve Dokümana İlişkin Esaslar
7) "Teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşe, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve / veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir." Maddesinde ulusal ve/ya uluslararası teknik standartları bulunamayacak ölçüde özelleşmiş maddeler zaten ender hususiyette olması nedeniyle istisna özellikte olup ancak bu koşulda marka olarak belirtilecekse "veya dengi" diye yeniden belirtmeye ihityaç yoktur. Nitekim piyasada dengi bulunacak nitelik taşıması halinde standartları oluşacak niteliğe haiz demektir. O nedenle bu maddeden "veya dengi" ifadesi çıkarılmalıdır.
MADDE 17 - Yeterlik Kriterleri ve Katılım Kuralları
1. Fıkranın b dendinde; Mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için;
1) Mevzuatı gereği ilgili odaya / kamu kurumu niteliğinde meslek odasına kayıtlı olarak faaliyette bulunulduğunu ve teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgeler.
2) işin ifası için mevzuat gereği sahip olunması gereken kayıtlı olduğu kamu kurumu niteliğinde meslek odası sicil, izin, lisans, ruhsat veya benzeri belgeler şeklinde ekleme yapılmalıdır.
MADDE 19 - İhale sonuçlandırma kriteri ve avantajlı teklifin belirlenmesi
2) "Avantajlı teklif en düşük fiyat veya fiyat ile birlikte maliyet ve / veya kalite gibi fiyat dışı unsurlar temelinde belirlenir. Ancak, rekabetçi müzakere usulü ve yenilikçi işbirliği usulü ile yapılan ihalelerde, avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyat ihale sonuçlandırma kriteri olarak kullanılamaz." İfadesi yine subjektif değerlendirmeye açık nitelikler taşımaktadır. Rekabetçi müzakere ve yenilikçi işbirliği usullerinde zaten isteklilerin nitelikleri özel koşullara bağlanmış olup, taşıyacakları kriterler önceden değerlendirilmekte olmasına rağmen artık ihaleye girerek teklif verme aşamasına gelmiş firmalarda en düşük fiyatın son aşamada ihale sonuçlandırma kriteri olarak kullanılmaması idarelere has, muğlak ve itiraza açık olmayan kriterler belirlenmesine ve objektifliğin zedelenmesine neden olacaktır.
MADDE 24 - İtiraz Başvuruları
9) "itiraz başvurusunda bulunulması sözleşmenin imzalanmasını engellemez. Ancak 10uncu maddenin beşinci fikrası uyarınca teklif veren isteklinin avantajlı teklif sahibi olması durumunda, itiraz başvurusu sonuçlanmadan sözleşme imzalanamaz."
10) "Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşmenin imzalandığı ve itiraz başvurusunun haklı bulunduğu hallerde, kamu teşebbüsü tarafından gerekçeli olarak aşağıdaki kararlardan biri alınır."
b) "ihale yetkilisi tarafından sözleşme konusu işin niteliği gereği ivedilikle tamamlanmasında kamu yararına bulunduğuna karar verilmesi koşuluyla , mevcut yüklenici ile sözleşmenin yürütülmesine devam edilmesi ve kendisiyle sözleşme imzalanması gereken istekliye talebi halinde, ihaleye ilişkin belgelendirilmiş katılım masrafları karşılığı tazminat ödenmesi."
Yukarıdaki ilgili maddeler bir arada incelendiğinde ihaleye itiraz mekanizmasının anlamsız ve çalışmaz hale getirildiği görülmektedir. İtiraz söz konusu olmasına rağmen, bir ihalenin sonuçlandırılarak sözleşme imzalanması mümkün kılınmakta, itiraz haklı bulunsa dahi katılım masraflarına dair tazminat ödenerek kamuyu zarara uğratan işlemin devamına imkan tanınmaktadır. Mevcut yasada zaten aciliyet durumları tanımlanmakta olup, yalnızca ihale süreçlerinin hızlı sonuçlanmasına bağlanarak bu şekilde kamu yararına ters düşecek maddelerin kanunlaştırılması anayasaya aykırılık teşkil edeceği için ilgili maddelerin kaldırılması ve/ya içeriğinin yeniden düzenlenmesi gereklidir.

III. 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU`NA İLİŞKİN TEKNİK ÇALIŞMA DOKÜMANI;
MADDE 1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu`nun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b), (d) ve (e) bentleri ile ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır. Söz konusu maddelerde, Kamu İktisadi Kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşekkülleri ile bu kuruluşların birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri, kanun kapsamı dışına çıkarılarak ayrı bir kanunla "Sektörel Kamu Alımları Kanunu" düzenlenecektir.
Bu kanunda bazı sakıncalar ana hatlarıyla; Kapsam daraltılmakta, Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren birçok kurum ve kuruluş "Sektörel Kamu Alımları Kanunu" kapsamına alınmaktadır. İstisnaların daraltılması olumlu görülmekle birlikte, sertifikasyon sistemi ile birçok şirketin ihalelere girmesi engellenecek dolayısıyla daha az sayıda şirketin ihalelere girmesine yol açacaktır.
MADDE 2- Yeni düzenleme ile Kamu İhale Kanunu`nun 3.Maddesi değiştirilmektedir. İstisnalar başlıklı bu maddede istisnaların sayısı azaltılmakla beraber, diğer istisna konuları genişletilerek Sektörel Kamu Alımları Kanunu içinde düzenlenmektedir.
d) (d) bendinde mevcut (u) bendinde yer alan istisnalara, doğal afet, salgın hastalık ve benzeri hallerde ihtiyaç duyulduğu ve stratejik önem taşıdığı Cumhurbaşkanı tarafından karar verilen mal alımlarının yapılabilmesi notunun eklendiği görülmektedir. Burada tek yetkili belirlenmesi ve Cumhurbaşkanı kararına bağlı olması yerine teknik elemanların uzmanlığa uygun şekilde ihtiyaç belirleyebileceği bir yöntemin benimsenmesi önemlidir. Aynı zamanda yine maddenin devamında millileştirme ve yerli katkı oranının artırılması amaçlarıyla verilecek alım garantilerinin de kapsamının muğlaklığa yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gereklidir.
g) bendi olarak düzenlenen "2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu" kapsamındaki alımlara ilişkin usul ve esasların Hazine ve Maliye Bakanlığı`nın uygun görüşü üzerine ilgili idareler şeklinde belirlenmesi yerine bu alanın sorumlusu olan Kültür ve Turizm Bakanlığı`nın uygun görüşünün alınması gerekli görülmelidir.
MADDE 9- Kamu İhale Kanunu`nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18.maddesine, "Yenilikçi işbirliği usulü" eklenmektedir. Bu yeni ihale usulü ile ilgili değerlendirmelerimiz, Sektörel Kamu Alımları Kanunu içinde yapılmış olup tekrar edilmemiştir.
MADDE 11- Aynı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "teklif çıkmaması" ibaresinden önce gelmek üzere "geçerli" ibaresi eklenmiş ve (b) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "b) İhalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda, ivediliği doğuran halin giderilmesi amacıyla sınırlı olarak; 1) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması üzerine yapılacak mal veya hizmet alımları ile yapım işleri, 2) İdarenin kusurundan kaynaklanmayan ve önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumların ortaya çıkması üzerine yapılacak mal veya hizmet alımları."
Esasen halen her türlü istismara açık olarak kullanılan 21. Maddenin (b) bendinin değiştirilmesi olumlu bir değişiklik olacaktır. Ancak, yeni (b) bendinin de yeterince açık olmadığı ve belirsizliğe yol açtığını söylemek olanaklıdır. Çünkü "ivediliği doğuran halin giderilmesi" ifadesi istismara ve keyfiliğe elverişlidir. Onun için bu ibarenin madde metninden çıkarılması gereklidir.
Kapsamı daraltılan 21/b`nin Yaklaşık Maliyeti ve sözleşme bedeli 2021 yılı için 18 milyon 619 bin 202 tl`yi aşmayan mal ve hizmet alımları, bu ihale kanununa tabi olmayacaktır. Hizmet sektörü için 18-19 milyon tl. oldukça yüksek bir bedel olup bu bedelin altındaki ihalelerde mühendislik hizmetleri kanun kapsamı dışına çıkarılarak idarece keyfiyete göre belirlenmiş firmalara, pazarlık usulüyle ihalelerin verilmesinin önü açılmaktadır. Dolayısıyla kanun kapsamının daraltılması havası yaratılarak istisna tutarının hizmet sektörü için oldukça yüksek bir rakama çıkarılması, aslında birçok mühendislik hizmeti sektörü için oldukça büyük bedelli olarak görülen birçok ihalenin dilediği kişilere vermesinin önünü açmaktadır. Bu bedele karşı çıkılmalı, rakam 1 milyon TL ile sınırlandırılmalıdır.
Bir diğer husus "idarenin kusurundan kaynaklanmayan" ifadesinde yer alan kusurun nasıl tespit edileceği hususudur. Bunun tespit ve uygulama olanağının olmayacağı açıktır.
Eski kanunda İhalede teklif çıkmaması durumunda ilan yapılmak şartıyla pazarlık usulü kullanılarak yapılmasının yeni düzenlemede "geçerli teklif" olarak değiştirilmesi idarenin pazarlık usulünü kullanmasına yönelik mevcut teklife ilişkin insiyatif kullanmasına ve maddenin suiistimaline yol açabilecektir.
MADDE 12- Kamu İhale Kanunu`nda düzenlenen "Pazarlık Usulü" İhale Yöntemine "Yenilikçi işbirliği usulü" eklenmektedir. Bu yeni usulle ilgili değerlendirmelerimiz daha önce sunulmuştu. Sübjektif ifade yerine objektif ifadelerin yer alması, neden yeni bir usule ihtiyacın gerekçesinin ortaya konması, yeni uygulamada en avantajlı-en düşük yerine kalite, sürdürülebilirlik ve kamu çıkarı gibi ifadelerin yer alması gerekir.
Teknik açıdan yenilikçi olma kriterleri bilimsel nitelik taşıyan ve subjektif olmayan, itiraz edildiğinde objektif şekilde değerlendilebilecek adımlarla belirlenmelidir. Rekabet koşulları yerli istekliler aleyhine kullanılabileceğinden daha net ifadelerle açıklamalara yer verilmelidir.
"Yeterlik değerlendirmesinde özellikle adayların araştırma, yenilikçi gözetimleri geliştirme ve uygulama alanındaki kapasitelerine ilişkin Kurumun uygun görüşüyle belirlenen kriterler uygulanır." Hükmünün uygulanmasında Kurumun personel ve bilgi alt yapısının yeterli olmayacağı dolayısıyla TÜBİTAK gibi araştırma ve geliştirme konusuna hakim bir kuruluşun sürece dahil edilmesi yönünde düzenleme yapılması gerekir.
MADDE 13-  Bu madde ile Kamu İhale Kanunu`nun 23. Maddesi, "Sertifikasyon sistemi ve münferit alım" başlığı ile birlikte değiştirilmektedir.  Sertifikasyon sisteminin idareler tarafından da oluşturulabileceği düzenlemesinin doğru olacağı, ancak özel hukuk tüzel kişilerine kurdurulabilmesinin doğru olmayacağı bunun ticaretin gayesi olan kazanç sağlanması yolunda istismara açık olacağı düşünülmektedir. Kısacası "sertifikasyon sistemi" özelleştirilmemelidir.
MADDE 14- Sosyal ve Özel Nitelikli Alımlar başlığındaki açıklamada "Kanunda mümkün olmayan" bununla ne demek istendiği de anlaşılmayan bir durumdur.
Gıda enflasyonu ve aracılık hizmetlerinden doğan fiyat artışları dikkate alınarak maddenin b) bendindeki muafiyetlerden üyelerinin ürettiği ürünleri pazarlayan 1163 Sayılı Kanuna göre kurulan kooperatifler, 5200 Sayılı Kanuna göre kurulan Üretici Birlikleri ve 4631 Sayılı Kanun kapsamında faaliyet gösteren Islah Amaçlı Birliklerin de dahil edilmesi uygun olacaktır.
MADDE 20 - Kamu İhale Kanununun 38. Maddesinde değiştirilen;
Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılacak ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesinde, mimarlık, mühendislik, şehir planlama, peyzaj mimarlığı proje hizmet alımlarında, TMMOB`ye bağlı Odaların belirlediği asgari ücret bedelinin altında olmaması gerektiği belirtilmelidir. Aynı zamanda b) bendinde yer alan "Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırılması" ifadesinin kaldırılması uygun olacaktır. Nitekim teklifin belirli kriterlere göre aşırı düşük kalması halinde bunun araştırılmadan sonuçlandırılması haksız rekabetin önünü açacak bir nitelik taşıyabilecektir.
Madde 20 ve Madde 38 de sözü edilen Aşırı Düşük Teklifler başlığında Kriter çok açık net belirtilmesi gerekir. Burada karar İdareye bırakılması (Bu husus Kuruma Bırakılmaması) sübjektivite getireceğinden hukuki öngörülebilirlik olmalıdır. Aynı şekilde aşırı yüksek teklifler içinde böyle değerlendirilmelidir.
MADDE 22: Kamu ihaleleri alanında izleme, istatistik oluşturma ve araştırma geliştirme faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi amacıyla, ihaleye ilişkin bilgi ve belgelerin belli süre içerisinde idareler tarafından kuruma gönderilmesine yönelik maddenin, teknolojik alt yapı ve dijital dönüşüm alanındaki gelişmeler kapsamında bilgi sistemleri üzerinden anlık takibinin ve raporlanmasının yapılmasını sağlayacak bir entegre bilgi sisteminin kurulması daha uygun olacaktır.
Madde 25-26 - İtiraz Başvuruları
İtirazın görüşülmesine ilişkin başvurular direkt kuruma yapılması ve sürenin kısaltılması önemli bir gelişme olarak değerlendirilse de sözleşmenin imzalandığı ve iş/edimin yüklenici tarafından yerine getirilmeye başladığı andan sonra ihalenin iptal edilmesi sürecine kadar geçen sürede yapılan iş/hakediş kamu kurumunca yapılan harcamaya ilişkin uygulamadaki boşluları dolduracak şekilde madde metninde düzenleme yapılması önerilir.
MADDE 25 - Kamu İhale Kanunu`nun 54. Maddesinde değiştirilen; "İhalelere yönelik itiraz başvuruları" Kamu yararına aykırılığı olan ihalelerde istekliler dışında, kamu yararına çalışan ve kamu kurumu niteliğinde bulunan meslek kuruluşlarının da itiraz bedeli ödemeden itiraz etmelerine olanak sağlanmalıdır.
Ayrıca itiraz başvurusunda bulunulabilmesi için maktu başvuru bedelinin yanında beşbin liradan kırkbin liraya kadar teminat bedelleri alınması istenmektedir. İtiraz başvurularında mevcut maktu bedelin karşılanması dahi zorluk taşırken bu bedellerin eklenmesi halinde ihalelerde haksız rekabet ya da kamu yararına aykırılık teşkil etse dahi isteklilerin itiraz etmesi çok zorlaşacak ve bu madde caydırıcı nitelik taşıyacaktır.
MADDE 26 - Kamu İhale Kanunu`nun 55. Maddesinde değiştirilen; "İtiraz başvurusu üzerine Kurum tarafından yapılacak işlemler" başlığında;
İhaleye itirazların değerlendirilmesi sürecinde, teknik hususlarla ilgili olarak  kamu kurumu niteliğnde meslek kuruluşlarının da görüşlerine başvurulmadır. Aynı zamanda tanımlar kısmına kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları tanımı eklenmelidir.
Madde 42: Avrupa Birliği Direktiflerine uyum kapsamında Sektörel Kamu Alımlarına ilişkin bir çerçeve oluşturulmasına yönelik Kamu alımlarının disipline edilmesini amaçlayan düzenlemede, aynı zamanda yapısı ve işlevi itibariyle AB direktiflerine uymayacağından yeni çıkarılacak kanun kapsamına alınamayan DMO`ya yeni bir statü verilmesi ve sertifikasyon konusunda yetkiler tanınması uygulamada kamu kuruluşları açısından ikilem doğuracaktır. Yeni kanuna tabi olan ve bu yönde disipline edilen kamu kurumlarının alımlarda DMO üzerinden alımların teşvik edilmesi ve iki farklı mevzuat kapsamında alımların yürütülmesi uygulamada karışıklığa yol açabilecektir. Dolayısıyla bu maddenin DMO`nun yapısı ve AB direktifleri açısından yeniden gözden geçirilmesi ve DMO`nun yapısında yapılması gerecek değişikliklerinde göz önünde bulundurulması gerekecektir.

IV. KARŞILAŞTIRMA CETVELİ ÜZERİNE;
Madde 14- Ortak Girişimler
Bu maddeye yapılan bir ekleme ile ortakların sayısına ve/veya hisse oranlarına ilişkin sınırlamalar getirilecektir. Ancak, bu sınırlamaların tanımı net olarak yapılmadığı takdirde hakkaniyetli bir uygulama yoluna gidilmesinin önü kesilecek ve keyfekeder bir uygulamaya neden olabilecektir. Rekabetçi yapıyı da ortadan kaldıracaktır.
Madde 17- Yasak Fiil ve Davranışlar
Maddeye; yasak fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin bir hüküm eklenmiştir. Ancak; Kamu İhale Kanunu`nun 11 inci maddesinde; yasak davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin bir hüküm zaten bulunmaktadır. Dolayısıyla madde 17`ye yapılan ilave; tekrar niteliği taşımakta olup, kanunun 11 inci maddesinde var olan bir yaptırımın 17 inci maddesinde yeniden zikredilmesine gerek yoktur.
Madde 18- İhale Usulleri
Maddenin birinci fıkrasına  "Yenilikçi İşbirliği Usulü" adı altında (e) bendi ilave edilmiştir. Madde gerekçesinde de "yenilikçi nitelikteki alımların isteklilerle işbirliği yapılmak suretiyle gerçekleştirilebilmesi amacıyla Avrupa Direktiflerinde de düzenlenen yenilikçi işbirliği usulünün kanuna eklendiği" yer almaktadır. Yenilikçi nitelikteki alımlar nedir? İstekliler kim olacaktır? Nasıl bir işbirliği sistemi oluşturulacaktır? Açık İhale Usulü-Belli İstekliler Arasında İhale Usulü-Pazarlık Usulü gibi net ve yeterli uygulamalar varken yenilikçi işbirliği usulüne neden gerek duyulmaktadır? Bu yeni usul hangi koşullarda belirlenecektir?

V. SONUÇ;
TMMOB olarak yukarıdaki tüm değerlendirmelerimizin dikkate alınmasını dileriz.

TMMOB
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği


Okunma Sayısı: 19

Antalya Şube Kaynaklı Haberler »
Tüm Haberler »

Sayfayı Yazdır

   

Key Yazılım Çözümleri A.Ş.